对于优先股的税务处理问题主要涉及两个方面的内容： 一是， 优先股股东 的税务处理问题， 即发行人分配利润时是否认定为股息、 红利或是利息； 二是， 依据 《管理办法》 第二十六条第一款第 (二) 项的规定， 以公开发行优先股作 为支付手段收购或吸收合并其他上市公司的， 该等优先股是否构成 59 号文上的 “股权支付” 对价， 因为这将涉及收购或吸收合并是否满足特殊性税务处理的问 题。 还有， 在优先股注销减资或者公司清算时， 优先股如何进行税务处理也是 个问题。
下面笔者分别对这三个问题进行介绍。
1. 优先股股息的税务处理
(1) 优先股股息的所得税税务处理 我国现行有关税收的法律、 法规尚无对优先股股息税务处理的明确规定， 因此向优先股股东支付股息的税务处理方式尚存在不确定性。 截至目前， 唯一 具有指导意义的规定是 《指导意见》 第三条第 (十六) 项规定： “企业投资优 先股获得的股息、 红利等投资收益， 符合税法规定条件的， 可以作为企业所得 税免税收入。” 但该规定是否就将优先股股息明确为税法上的 “股息、 红利” 而 不是 “利息” 了呢？ 应该是尚不明确。 笔者分析如下既然我国对于优先股股息的税务处理并无明确规定， 那我们可以来考察和 借鉴优先股成熟国家———美国有关的税法规定。
在美国 《联邦税收法典》 ( Internal Revenue Code， “ IRC”)① 第 358 条②是 针对作为股票或债券的公司利息的税务处理规定， 即是针对混合性质金融工具 股息的界定的规定。 在第 358 (b) 条款列举了在判定混合性金融工具或证券性 质 (即债权人与债务人关系或者公司与股东的关系) 时需要考量的一些因素：
(a) 是否存在一个书面的、 经请求或在一个特定日期无条件以充足对价的 货币或货币等价物返还本金和支付一个固定利息的承诺； (b) 是否优先于或劣于公司的任何债务； (c) 公司的债资比例； (d) 是否能转换为公司股票； (e) 公司股票的保有和所涉利息的保有之间的关系。 从上述判定因素来看， 与 IFRS、 U. S. GAAP 以及我国会计准则法规对混合 性金融工具债股划分需要考虑的主要因素是基本一致的。
上述 IRC 第 358 条仅仅是一些原则性的规定， 但美国国税局 (Internal Reve- nue Service， “IRS”) 在 1994 年以通知③ Notice 94 - 47, 1994 - 1 C. B. 357 的形式 对此进行了解释。 在该通知有关 “一般债务/ 权益分析” 中， 国税局阐述了其立 场———判断一个工具在联邦所得税法目的上的特征时需要考虑工具的条款和所 有的事实和情形。 同时， 还列举了判断其特征可以考虑的因素包括：
(a) 发行人是否存在一个经请求或在一个可合理预测的未来的固定到期日 无条件支付一笔固定款项的承诺； 我们讲， 如果一项工具使得发行人不能无条件地避免以交付现金或其他金 融资产来履行一项合同义务， 则该合同义务符合金融负债的定义。 显然， 金融 负债的一个明显的特征是， 该工具存在一个可合理确定的固定到期日， 在该到 期日， 发行人负有无条件偿付本金及利息的义务。 而对于权益工具 (典型地是 普通股) 则属于无到期日， 发行人并不存在到期需要偿还投资款的义务， 一般 亦不存在强制分红的义务， 权益工具持有人享有的是对发行人净资产权益的索 取权或请求权。
(b) 工具持有人是否拥有要求偿付本金和利息的强制权利； 本项因素与第 (1) 项因素是紧密结合在一起的， 如果工具持有人拥有要求 发行人偿付本金和利息的强制权利， 这显然属于债的特征。
(c) 工具持有人的权利是否劣后于 (subordinate to) 普通债权人的权利； 我们讲， 对于证券债和股性质的划分与其持有人的权利的优先顺序密切相 关。 譬如， 对于普通股股东， 享有偿付的权利劣后于普通债权人； 而优先股股 东， 则劣后于普通债权人， 优先于普通股股东。 因此， 如果一项金融工具的权 利劣后于普通债权人的事实， 这使其更接近于 “股” 的性质。 但如果还同时优 先于优先股、 普通股的事实并不必然足以得出导致其构成 “债” 的结论。
(d) 工具是否赋予其持有人参与发行人的管理的权利； 我们讲， 从公司法有关股权的权利和特征的界定来看， 拥有股权的股东的 一个典型的权利是参与公司管理、 决策的权利。
(e) 发行人是否存在资本弱化 (thinly capitalized)； 本项因素考虑实质与前述的第 358 (b) 条款第 (3) 项要求 “公司的债资 比例” 是一致的。 正如我们在 “专题 6： 公司借款、 关联借款及 ‘统借统还’ 的税务问题” 所述的那样， 基于税收之目的， 发行人完全可以利用债务工具替代 权益工具来获得税收利益。 在这种 “资本弱化” 的情形下， 发行的债务工具其本 来目的和实质是权益性的， 即是说属于资本的投入而非一项 “真实的” 债务。
(f) 发行人的股东和工具持有人是否同一； 发行人的股东和工具持有人的身份关系亦是需要考量的重要因素， 如果他 们两者具有同一性， 则很可能发行的工具具有权益性质。
(g) 工具的各方当事人如何认定工具；毫无疑问， 金融工具的当事人 (发行人及持有人) 对工具的表述和认定是 最初的证据， 特别是发行人对工具的条款及其性质的认识是最 “明白的”， 其表 述和认定起着重要的参考价值。 同时， IRC 第 385 ( c) 条款①对发行人对工具 划分的效果进行了明确。 该条第 (1) 段规定， “ (在发行时) 发行人对属于公 司股息或债券利息的划分应对该发行人和该利益的所有持有人具有约束力 (但 不应约束于财政部长)。”
同时， 第 (2) 段规定， “除非规章另有规定， 第 (1) 段不得适用于任何利益的持有人， 如果该等持有人在他的纳税申报中披露， 他 按照与第 (1) 段所述的划分不一致的方式对该等利益进行处理的话。” 这样的 规定意味着两层涵义： 一是， 金融工具的当事人对工具的性质的认定并不约束 国税局， 即国税局有重新定性的权利； 二是， 工具持有人有权采取与发行人不 一致的对工具性质和利息处理的方式。
(h) 在包括监管、 信用评级或财务会计目的在内的非税收目的下， 工具如 何被认定为债务或权益。 如前所述， 非税收目的上对工具性质的认定也是非常重要的参考因素。 譬 如， 按照 GAAP 的标准， 优先股可能被界定为债务工具， 也可能被界定为权益 工具。综上所述， 对优先股性质的界定是处理其股息税务处理的前提。 如果综合 所有因素考虑之后， 认定优先股构成债务工具， 则其支付的股息构成税法上的 利息， 可以依法税前扣除； 如果认定优先股构成权益工具， 则其支付的股息构 成税法上的股息， 不得税前扣除。
(2) 优先股权股息的增值税税务处理 如果优先股被认定为债务工具的， 优先股持有人取得的股息应重新定性为 利息处理。 如前文所述， 根据 36 号文的规定， 优先股持有人认购优先股的价款 并提供价款的行为应重新定性为提供贷款服务， 其取得的利息应视为贷款利息， 并按 6％ 的适用税率全额缴纳增值税。
