（一） 经营连续性规则的概念及内涵
经营连续性规则关注于目标企业本身所从事的营业， 而不是交易中收购方 所支付的对价。 概括地讲， 经营连续性规则意指， 在一个重组交易后， 被收购 的企业的营业或资产在新的企业实体下 (或变化后的企业形态下) 得以继续， 而不得将该营业或资产在交易之后予以出售或处置。 经营连续性规则的基本原 理在于， 一个免税重组交易仅仅是相关资产的所有者权益的再调整或者说 “仅 仅是所有者权益形式的改变”。 从这个意义上讲， 经营连续性规则和股东权益连 续性规则是有关重组交易满足一个免税重组交易的两个 “姊妹” 规则。
应该说， 我国 59 号文的经营连续性规则基本借鉴了美国联邦税法中的 “营 业企业继续” (Continuity of business Enterprise ， “COBE”) 规则。 从美国 “营业 企业继续” 规则的内涵来看， 营业企业继续理论意味着， 一个公司收购满足作 为一个重组， 当且仅当： 收购公司要么继续目标公司的历史性营业 ( “历史性营 业测试”)， 或者使用目标公司一个营业 (不论目标公司历史上是否从事该营 业) 的历史性资产的一个重大部分 ( “历史性资产测试”)。① 它主要包括如下三 个方面的内容： 营业继续 ( “历史性营业测试”)、 资产继续 ( “历史性资产测试”)和历史性营业资产的转移。
笔者将前述三个方面的内容总结如下表 11 -2：
从美国的 “营业企业继续” 可以看出， 该规则并不要求收购公司必须继续 目标公司的营业， 但是， 必须在收购公司的营业中使用目标公司历史性营业资 产的一个重大部分。
（二） 59 号文有关经营连续性规则的规定
59 号文第五条隐含了有关适用特殊性税务处理规定时， 经营连续性规则的 一般性规定。 第五条第 (二) 项规定： “被收购、 合并或分立部分的资产或股权 比例符合本通知规定的比例。” 所谓 “本通知规定比例” 是指 59 号文第六条和 《财政部 国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》 (财 税 [2014] 109 号， 下称 “109 号文”) 规定各种重组形式下： “购买的股权不 低于被收购企业全部股权的 50％ ” 或 “受让企业收购的资产不低于转让企业全 部资产的 50％ ” 的比例规定。
第五条第 (三) 项规定： “企业重组后的连续 12 个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。” 我国税法只是对 “营业继续” 做出了原则规定， 即 “企业重组后的连续 12 个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动”。 但是， 依然存在如下两个方面 尚待完善：
(1) 没有明确什么是 “改变”。 譬如， 当目标公司同时存在多个营业时， 收购重组后， 仅从事其中的部分营业， 而出售或转移其他部分营业， 是否构成 “改变”？ 从事的部分营业是否有判断标准？
(2) 如果仅从事历史性营业的 “重大” 部分构成 “改变” 的话， 那么何为 “重大” 需要界定。 同时， 59 号文以及 4 号公告只是规定 “实质性经营资产” 是指： “企业用 于从事生产经营活动、 与产生经营收入直接相关的资产， 包括经营所用各类资 产、 企业拥有的商业信息和技术、 经营活动产生的应收款项、 投资资产等。”① 并没有对什么是 “实质性经营活动” 进行解释， 也没有对什么是 “改变” 进行 解释， 这也正是税务实践中最难以明确和界定的地方， 截至目前国税总局并没 有出台更细致的解释或指引， 在税务实践中不可避免地会带来争议。
我国税法的经营继续性规则不但要求收购公司必须继续目标公司的营业， 同时还要求必须在收购公司的营业中使用目标公司历史性营业资产的一个重大 部分。 而这个重大的部分， 59 号文和 109 号文的立法者认为至少达到目标公司 全部历史性资产的 50％ 的比例才构成重大的部分。 与股东权益连续性规则类似， 对于历史性营业资产转移的问题， 我国税法 并没有相关明确规定。 而美国联邦税法则规定， 历史性营业资产可以向下转移 给 “适格集团” ( “qualified group”) 的一个或多个公司。 所谓适格集团， 简单 地讲即是满足双重 80％控制标准的关联公司集团。 如股东权益连续性规则部分所 分析的那样， 笔者认为在关联公司集团内部的转移并不会影响经营连续性要求。
