在上市公司合并重组实践中， 我们经常会在换股吸收合并中看到 “异议股 东的收购请求权” 和 “现金选择权” 的问题， 那么什么是 “异议股东的收购请 求权” 和 “现金选择权” 以及对所得税税务处理具有什么影响呢？ 这正是本部 分要讨论的问题。
（一） 异议股东的收购请求权和现金选择权的概念 根据 2014 年 《公司法》 第一百四十二条的规定， 股份有限公司合并的， 股 东因对股东大会作出的公司合并决议持异议， 要求公司收购其股份的， 公司可 以收购本公司股份， 并且公司回购股份之后， 应当在六个月内转让或者注销。 该规定实质就是对股份有限公司的异议股东股份回购请求权 (the appraisal right of dissenters， 又称股份收购请求权) 的规定。 简单地讲， 所谓异议股东股份回 购请求权， 指的是在特定的情形下， 对公司股东大会会议决议持反对意见的股 东所享有的一种 “要求公司以合理公平的价格收购自己股份” 的权利。
目前我国法律法规尚未对现金选择权作出规定， 仅有的规范性文件是深交 所于 2008 年发布的 《深圳证券交易所上市公司现金选择权业务指引》， 该指引 于 2011 年 9 月 6 日修订后重新发布为 《上市公司现金选择权业务指引 (2011 年 修订)》 以及上交所 2011 年 2 月 22 日发布的 《上市公司重大资产重组信息披露 工作备忘录第十一号 上市公司现金选择权业务指引 (试行)》， 该指引于 2012 年 8 月 3 日修订后重新发布为 《上市公司重大资产重组信息披露工作备忘录第 六号 上市公司现金选择权业务指引 (试行) (2012 年 8 月修订)》。 根据前述规 定， 现金选择权实质是， 当上市公司拟实施资产重组、 合并、 分立等重大事项 时， 相关股东按照事先约定的价格在规定期限内将其所持有的上市公司股份出 售给第三方或者上市公司的权利， 因此， 现金选择权在功能上是为在重大资产 重组、 吸收合并、 分立等事项中持异议的股东提供一个出售股份取得现金， 退 出公司的机会。
（二） 异议股东的回购请求权和现金选择权对换股吸收合并所得税税 务处理的影响 在上市公司换股吸收合并中， 上市公司一般采取控股股东或者提供异议股 份回购的独立第三方①按照确定的价格回购异议股东股份或者为目标公司异议股 东提供现金选择权的方式来进行处理。 此时， 我们可以发现， 对于合并企业或 是被合并企业而言， 这样的回购行为实质仅仅是存量股份的转让行为， 并不导 致上市公司或者目标公司增发股份或股权。 并且， 该独立第三方还将在合并中 换取上市公司增发的股份。 因此， 这样的异议股东的回购请求权和现金选择权 并不构成非股权支付， 不会对合并整体适用特殊性税务处理造成实质影响。 当 然如果提供回购的是上市公司本身或者是其关联方， 则需要根据 59 号文第十条 的规定 “企业在重组发生前后连续 12 个月内分步对其资产、 股权进行交易， 应 根据实质重于形式原则将上述交易作为一项企业重组交易进行处理” 进行审查。
笔者将有关适用的规则总结如下：
1. 首先判断异议股东股份的回购是否在换股吸收合并交易之前 12 个月内完 成 (实践中一般属于此类情形)， 如果是， 则需要适用 “实质重于形式” 原则 进行审查， 是否需要视为一项整体重组交易来处理；
2. 如果经第 1 点审查， 需要视为一项整体重组交易来处理。 则， 即使提供 异议股东的回购请求权和现金选择权属于换股吸收合并重组的事先安排， 但只 要其提供者独立于合并方及其实际控制人或关联人， 其收购股份的资产并非合 并方及其实际控制人或关联人所提供， 且提供方最终换取了合并方的股份， 则 不将回购股份支付的现金对价视为非股权支付；
3. 异议股东是否享有行使回购请求权和现金选择权的自由权而并非强制转 让是判断股份回购交易是否构成独立股份转让交易的关键；
4. 如果上述第 2 点和第 3 点都满足， 则股份的回购实质是存量股份的转让， 并不减少其股份总额， 并且提供方后续参与了换股交易并取得合并企业发行的股 份， 则将提供方视为重组的当事方， 之前的股权转让交易属于一个独立的交易。 如果上述要点都满足， 则股份回购的交易行为实质属于独立的交易， 且支 付的现金不构成重组的非股权支付对价， 对重组适用特殊性税务处理没有影响。 反之， 则有可能视为一项整体交易而将回购支付现金部分视为非股权支付对价， 从而影响特殊性税务处理的适用。
